复工战疫系列篇(二):疫情期工程施工合同补充协议制订工作指引
专栏:公司新闻
发布日期:2020-02-24
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作者:纠纷调解中心
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在签订补充协议时需注意及明确以下内容。)2、 合同工期节点 结合此次疫情的影响,疫情前承包人施工进度情况以及承包人报送发包人审定的调整后的施工进度计划,原合同工期节点修改为如下规定:*塔楼复工日为 …

根据全国人大法工委发言人在发言中将2020年初爆发的新冠疫情(以下简称“疫情”)定性为不可抗力事件,四川省高院《关于充分发挥审判职能作用为打赢疫情防控狙击战提供有力司法保障的指导意见》中指出按不可抗力事件处理疫情引起的建设工程合同纠纷的相关指导意见,此次事件应被认定为不可抗力事件。本指引将主要依据四川省住建厅发布的《关于加强疫情防控积极推进建设工程项目复工的通知》的文件精神,结合相关法律法规规定,以及工程造价实践经验,基于公平原则,提出发承包双方针对疫情所涉及的合同履行建议以及对可能需签订补充协议的相关条款的具体建议。此指引主要适用于四川省建设工程项目,其他地区应参考当地所发文件适当使用。

在承包人已经提出索赔申请后,或者承包人未提出索赔前我们为了主动应对承包人的索赔,首先我们需要梳理施工合同中与疫情事件相关的合同条款,明确已有条款的适用,同时列出需要进一步协商的事项。

一、梳理施工合同相关条款

1. 不可抗力条款

1.1 不可抗力的认定原则

通过对所签订的施工总承包合同的查阅,虽未完全采用建设工程施工合同示范文本的相关内容,但基本有不可抗力认定的合同条款,某些合同的不可抗力定义包含了瘟疫,某些合同未将瘟疫定义为不可抗力,但我们认为无论是否包含瘟疫,根据目前相关司法部门、建设主管部门的意见,均应按照不可抗力的相关条款划分责任及处理所涉及的工期/费用索赔。

1.2 不可抗力的索赔时限要求

不可抗力索赔应严格按照合同约定的索赔时限进行索赔,否则可能会涉及逾期索赔失权的问题。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)中规定的承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书,并说明发生索赔事件的事由。而未采用标准示范文本的项目,对于索赔要求时限可能会要求更为严格。因此,我们在索赔报告审查时也应严格按照合同约定的时限予以审查。未按照合同约定的索赔时效提出的索赔事项原则上不予认可,发承包双方一致认可的除外。

1.3 不可抗力的费用分担方式

 不可抗力情形下发承包双方费用分担主体对比分析

序号

所涉事项

《建设工程工程量清单计价规范》(GB 50500-2013)

《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)

承担主体

承担主体

1

永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏,以及因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失

发包人

发包人

2

发包人和承包人各自人员伤亡和财产的损失

 各自承担各自人员伤亡和财产损失

 各自承担各自人员伤亡和财产损失

3

停工期间必须支付的工人工资

发包人

发包人

4

承包人施工设备的损坏

承包人

承包人

5

停工损失

承包人

发包人和承包人合理分担

6

承包人在停工期间按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用

发包人

发包人

7

工期延误

发包人

发包人

8

赶工费用

发包人

发包人


通过上述对比分析表可以看出,停工损失的费用分担,《建设工程工程量清单计价规范》(GB 50500-2013)的规定与《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)的约定除“停工损失”外其余是相同的。如果合同中对不可抗力费用分担采用的是《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)中的划分原则的话则将出现停工损失发承包双方具体分担比例约定不明的情形。承包人可能会提出如人员窝工工资、周转材料租赁费增加、机械台班停滞等费用的索赔,此时需双方进一步协商确定停工损失费用的承担方式。如果合同明确约定停工损失由承包人承担的,我们认为仍需要按照合同约定的履行,但每个项目情况不尽相同,为了促进项目的顺利进行,发包人也可视项目实际情况适当分担。

2.合同价款调整条款

由于疫情影响可能会导致短期内人工费、材料费价格上涨,所以我们需要特别关注合同中的价格调整条款:明确人工费、材料费、机械费是否允许调整,材料费允许调整的品种,以及如何调整等相关条款。从而严格按照合同约定的方式方法进行调整。如果合同约定某一事项不能调整,此时,承包人若索赔提出要求调整,我们应结合项目实际情况提出切实可行的调整方案,而后双方签订补充协议。

3.保险条款

梳理合同中的保险条款,排除承包人可能通过保险方式获赔的索赔项目。

二、补充协议签订时注意要点

对于疫情的施工合同工期/费用索赔,原则上应按照合同中对于不可抗力的约定进行处理。而对于合同中未约定或约定不明的情形,双方应按照公平原则,实事求是,进一步协商并签订补充协议解决。对于需要审计的政府投资项目,如需签订补充协议变更原有合同条款,需按照相关审批流程征得相关主管部门同意后再行签订,以避免补充协议被认定为违背合同实质性内容而无效的风险。在签订补充协议时需注意及明确以下内容。

1、工期顺延的时间节点确定

(1)排除疫情前已经延误工期的项目。

根据《合同法》第一百一十七条的相关规定,当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。我们认为是否免责、是否顺延疫情影响的工期应视具体情况而定。如果在不可抗力事件发生前按照承包人制定的施工计划本应完工的项目却因承包人的原因未完工的,因疫情引起的停工承包人不能免责,此部分工期不能顺延;如果在不可抗力事件发生前按照承包人制定的施工计划本也不会完工,只是较原计划会有延迟的情况下,疫情影响期间的工期仍应顺延。

(2)扣除施工计划中未安排施工的期间

在确定工期顺延时间时,我们应结合承包人所报送的施工进度计划、春节期间施工安排等双方往来函件的内容,扣除在疫情影响期间按照原定计划承包人本就不进行施工的时间段,而从承包人在疫情发生前报送的预计复工的时间点开始起算顺延时间。

(3)施工进度计划关键线路的确定

工期索赔的另一关键点在于,索赔事项所影响的工作应是关键线路上的工作才会对整个工期产生影响,才能索赔工期,否则工期不予顺延。

(4)重新调整施工进度计划从而确定后续工期安排

在疫情影响尚未完全结束前,承包人复工前,承包人应报送施工计划,以便复工初期的工作有序实施,同时根据此计划及结合现场实际情况,可作为后期计算索赔金额的依据。在疫情影响结束后承包人全面复工时,承包人应报送详细的施工进度计划,经发包人审核确认后作为后期施工计划同时调整工期。由此可避免后期因进度计划不明导致承包人就工期的二次索赔。

2、停工损失费用明细及计取方式

依据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)的相关规定,四川省住建厅《关于加强疫情防控积极推进建设工程项目复工的通知》的要求:“发包人应根据实际延误情况合理顺延工期,按照合同约定合理分担承包人由此造成的停工损失。”以及江苏省发布的苏建价〔2020〕20号文的相关要求:“受新冠肺炎疫情防控影响,工程延期复工或停工期间,承包人在施工场地的施工机械设备损坏及机械停滞台班、周转材料和临时设施摊销费用增加等停工损失由承包人承担”,我们认为在合同无约定的情况下,停工损失费用应主要由承包人承担,发包人视项目具体情况予以适当合理的分担。停工损失费用主要涉及以下几类,(1)人员窝工工资

这里所说的人员窝工工资主要是承包人管理人员的窝工工资,如合同无约定,我们认为除了应发包人要求的、必要的留在现场照管的人员工资由发包人承担外,其余人员工资应由承包人自行承担,承包人可通过疫情期间发布的相关政策合理减少人员工资成本。

(2)机械台班停滞费用

主要指用于施工现场的机械停滞台班即窝工费。

(3)周转材料租赁增加费、临时设施费用摊销增加

如果明确此部分费用发包人予以补贴的情况下,应着重审查因承包人施工组织不当或其他单方原因使得现场未按经审批的施工方案组织备料的情况下,多出来的材料租赁费应予以扣除。

3、疫情防控费

就目前各地相关文件内容来看,疫情防控费应是属于措施费,而且应单列计入工程造价。如四川省住建厅《关于加强疫情防控积极推进建设工程项目复工的通知》中指出:“对疫情防控期间复工的项目,疫情防控措施超出现行文明施工、建筑施工现场环境和卫生标准增加的费用,主要包括疫情防控增加的人员工资……,承包人应会同发包人编制疫情防控措施方案据实计算,由发包人及时支付疫情防控措施增加的费用”。由此,我们认为承包人因为此次疫情防控而增加投入的必要费用均应由发包人承担,疫情防控费主要有以下几种:

(1)疫情防护设施、设备、防控物资采购费

(2)疫情防控增加的人员工资

(3)劳务人员返工交通费(主要指需要包专车接送的情形)

(4)劳务人员隔离期间生活费

但承包人在实施前应报方案于发包人(如因情况紧急,也应在实施后立即报请发包人追认),经发包人审核同意后实施,同时在实施过程中应保留必要的证据,包括人员考勤资料、工资发放记录、防护设施、设备、防控物资采购发票、凭证等等,以便作为后期据实结算的依据。

4、人工费调整、材料费调整、机械费调整

根据四川省住建厅《关于加强疫情防控积极推进建设工程项目复工的通知》指出:“对人工单价上涨部分及降效费用,可由发承包双方签订补充协议据实调整”、“因疫情影响,导致材料价格异常波动,发承包双方可根据实际情况,签订补充协议据实调整”,由此,我们认为对于异常波动的情形,人工、材料、机械费可签订补充协议予以调整,异常情况的临界点即调差的风险系数,双方可在补充协议中约定,具体调整方式可参照四川省建设厅《关于印发规范建设工程造价风险分担行为的规定的通知》中的相关内容。

5、赶工方案确定及费用计取

赶工部分应着重明确赶工方案的确定流程,承包人需按照经发包人审批通过的赶工方案进行赶工,以避免承包人自行赶工、超方案赶工后增加赶工成本发包人不予认可的情形出现。同时需明确赶工费用的计算方式,需明确哪些费用包干计取,哪些费用需要通过现场收方数据计取。主要为以下两项内容:

(1)赶工方案确定流程

(2)赶工费用计算方式

6、疫情期间承包人管理不当对发包人造成损失的处理。

根据规定,发包人应为此次疫情防控的责任承担主体,补充协议签订时,除了需注意索赔费用承担的相关内容,同时仍需明确承包人的疫情防控管理责任、安全生产责任,承包人应承担由于其管理不当给发包人造成的损失。

三、补充协议主要内容(示例)


补充协议

发包人(甲方):

承包人(乙方):


鉴于:

“       ”(以下简称为“业主”)与“      ”(以下简称为“承包人”)已于    年   月签订了《     合同》(以下简称为“原总承包合同”),于    年   月签订了《       补充协议》(以下简称为“其补充协议”),自2020年1月以来全国爆发“新型冠状病毒肺炎疫情”(以下简称为“疫情”),且此次疫情已达到不可抗力的程度,造成本项目无法按照原定计划复工,且人工、材料等价格波动已超出正常商业风险,故经业主与承包单位友好协商,对因此次疫情影响增加费用的分担与计取、人工、材料价格调整、疫情防控责任承担、施工安全防范等内容做以下约定:


一、本补充协议是对“原总承包合同及其补充协议”的补充及部分修改,本补充协议与原总承包合同及其补充协议不一致或存在冲突的内容,以本补充协议为准。本补充协议未提及的内容则按原总承包合同及其补充协议执行。


二、 协议条款

1、 调整合同总价

在原总承包合同及其补充协议总价的基础上增加(大写)……(RMB……元)的补偿费,故合同总价由 (大写) ……(RMB……元)调整为(大写) ……(RMB……元)。细目如下:

1.1 疫情防控增加费用:

1.2 停工费用:

1.3 人工费调整:

1.4 材料费调整:

1.5 机械费调整:

1.6 赶工费用:

上述费用为因疫情影响所产生的所有费用,包含此次疫情后期所产生的持续性影响,承包人不得就此次事件再次提出索赔。

(注:1、如已协商好价款的,可直接明确价款;如未协商好价款的可明确计算方式。2、人工费、材料费、机械费应明确调价期间。)

2、 合同工期节点 

结合此次疫情的影响,疫情前承包人施工进度情况以及承包人报送发包人审定的调整后的施工进度计划,原合同工期节点修改为如下规定:

*塔楼复工日为 …… 年 …… 月……日;

*塔楼竣工日为  …… 年 …… 月……日;

商业裙楼复工日拟为…… 年 …… 月……日;

商业裙楼竣工日拟为  …… 年 …… 月……日;……

承包人应严格按照经发包人审核的施工进度计划组织施工(详见附件),后期不得因施工顺序的调整而提出任何索赔。

3、正式复工前,承包人应严格进行安全生产隐患排查,对复工前的施工现场每个环节、每个部位进行全面彻底检查。凡是承包人的施工方案需进行补强、植筋(包括其后的强度检测措施)等结构加固者,包括但不限于顶模方案、爬模方案、塔吊方案、施工电梯方案、脚手架方案等,在加固措施实施前,承包人应将该等方案提交业主审批,业主的审批与否并不减免承包人的任何合同责任和义务;所造成的相应结构补强、构造措施等增加的工程量及其费用由承包人承担。

4、承包人应严格做好施工现场疫情防控工作,严格按照《四川省新型冠状病毒感染肺炎疫情建筑工地防控指南》的要求进行管控。严格实行实名制管理,做好工地现场人员体温监测,搞好施工现场、生活区、办公区及机械设备消毒管理,在疫情未解除期间每日报送疫情防控情况,如因承包人未做好现场疫情防控管理而产生的所有费用由承包人承担,同时承包人需赔偿发包人造成的损失,包括隔离人员工资、行政罚款、人员隔离停工损失等等。

三、本补充协议经甲乙双方加盖公章后生效。本补充协议一式肆份,甲、乙双方各执贰份。


发包人(签章):                         承包人(签章):

签署时间:

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